Quando a separação deve ser feita judicialmente?

Em 2007 foi promulgada uma lei que permitiu a separação extrajudicialmente desde que os cônjuges cumprissem os requisitos de consenso e inexistência de filhos menores ou incapazes durante a separação. Para tanto, se não houver o cumprimento desses requisitos, a separação deve ser necessariamente feita judicialmente.

No caso da ausência de consenso há necessidade da presença de um juiz para intermediar a separação do casal, abordando assuntos como partilha de bens e pensão alimentícia. Caso haja a presença de filhos menores ou incapazes, além da presença do juiz, se faz necessário haver intermediação do Ministério Público para observar seus melhores interesses, devendo ser obrigatoriamente a separação judicial ainda que haja consenso.

Ressalta-se que não é mais necessária a comprovação de culpa por uma das partes, uma vez que o casamento é um direito potestativo e irresistível, de modo que basta a vontade de um dos cônjuges para haver a separação. Por outro lado, a culpa será relevante para questões como alimentos, guarda de filhos e danos morais.

Assim, a separação judicial deve ser feita quando a separação extrajudicial não é possível. Porém, o fato de a separação ser judicial não implica necessariamente na existência de um conflito, uma vez que a separação pode ser amigável, mas se há existência de filhos menores ou incapazes, deve ser feita judicialmente, podendo ter feito um acordo extrajudicial e pedir a homologação para o juiz Portanto, deve ser obrigatoriamente judicial apenas quando cumprir esses dois requisitos.